Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlarda Baz Alınan Kıstaslar

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan değişikliklerden en fazla ses getirenler, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yer aldığı 102, 103, 104 ve 105. maddelerde gözlenmiştir. Suç mağdurunun lehine kurulan bazı Yargıtay içtihatlarıyla birlikte bu durum daha belirginleşmiş, yine 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 100/3 maddesinde sayılan katalog suçlar arasında yer almaları ve tutuklama tedbirine konu olmaları sebebiyle 765 Sayılı eski TCK dönemindeki uygulamalara göre farklılıklar daha da artmıştır(Makalemizin son bölümünde 1 Haziran 2005 öncesi yürürlükte olan eski Ceza Kanunu ile mevcut Türk Ceza Kanunu’nun uygulama farklılığını medyatik bir örnekle açıklayacağız).

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar yürürlükte olan Türk Ceza Kanunu’na göre m.102(Cinsel Saldırı), m.103(Cinsel İstismar), m.104(Reşit Olmayanla Cinsel İlişki) ve m. 105(Cinsel Taciz) maddelerinde sayılmıştır.

(Cinsel Saldırı) - Madde 102

Basit cinsel saldırı, mağdurun bedenine yönelen ancak cinsel ilişki düzeyine varmayan seviyede temasta bulunmaktır. Basit cinsel saldırı suçunun en hafif tipine ise sarkıntılık suçu denilmektedir. Rızası dışında bir kimseye cinsel saiklerle dokunmak sarkıntılık suretiyle basit cinsel saldırı suçuna örnek olarak verilebilir, şikayete bağlıdır ve suçun cezası 2-5 yıl arasındadır. Cinsel ilişki seviyesine varmamakla birlikte belli bir yoğunluk ve süreklilik arz eden, sarkıntılık düzeyini aşan basit cinsel saldırı suçu için verilecek ceza ise 5-10 yıldır.

Cinsel Saldırı suçunun, mağdurun vücuduna organ ve sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi halinde suçun nitelikli hali gündeme gelecektir. Halk arasında ‘tecavüz’ olarak bilinen, 765 Sayılı eski TCK’da ‘ırza geçme’ suçu olarak nitelenen eylemin yürürlükteki Ceza Kanunu’na göre cezası 12 yıldan az olamaz. Fiilin eşe karşı işlenmesi halinde suçun takibi mağdurun şikayetine bağlıdır ve kanunun lafzından evli olan eşlerle dahi rızaları dışında cinsel ilişkiye girilmesinin suç olacağı anlaşılmaktadır, 5237 Sayılı Ceza Kanunu ile yapılan en köklü değişikliklerden biri de budur. Diğer yandan Cinsel saldırı suçunda fail ve mağdur evli ya da bekar olabilecekleri gibi kadın ya da erkek de olabilirler. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir.

Maddenin üçüncü fıkrasında cezanın yarı oranında arttırılacağı nitelikli haller sayılmaktadır, bu da madde 102/2’de “12 Yıldan az olamaz” olarak ifade edilen ceza miktarının sayılan nitelikli hallerde 18 yıldan az olamayacağı anlamını taşımaktadır. Cinsel Saldırı suçunun 18 yıldan az ceza hükmedilemeyecek nitelikli halleri şu şekildedir;

Suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi,
Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi,
Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından işlenmesi,
Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi,
İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi.

(Çocukların cinsel istismarı) Madde 103

‘Çocuğun Cinsel İstismarı’ suçu kanunda 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış olarak ifade edilmektedir.

Basit anlamda çocuğun cinsel istismarı, cinsel istismar suçunun temel şekli olup, kendisini koruyacak durumda olmayan çocuğun vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzulardan kaynaklanan ancak cinsel ilişki düzeyine varmayan cinsel davranışlarla oluşur. Basit cinsel istismar suçunun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehvet duygusundan kaynaklanması gerekmektedir ancak suçun oluşması için failin şehvet duygularının tatmin edilmiş olması şart değildir. Kanunda tarif edilen çocuğun cinsel istismarı suçunun cezai karşılığı 8-15 yıl aralığındadır.

Çocuğa karşı işlenen basit cinsel istismar eyleminin yüzeysel, geçici ve hafif derecede cinsel davranışlarla sergilenmesi halinde cinsel istismar suçunun sarkıntılık seviyesinde kaldığı kabul edilir. Sarkıntılık seviyesinde kalan cinsel istismar suçunun en belirgin özelliği süreklilik arz etmeyen, ani gelişen ve hafif dereceli cinsel davranışlardan oluşmasıdır, cezası da 3-8 yıl aralığındadır. Çocuğun basit cinsel istismarı suçunun temel şekli ise çocuğa karşı cinsel sömürü düzeyine varacak şekilde birbirini takip eden birden fazla davranış icra edilmesiyle oluşur. Kanun aynı madde içinde mağdur çocuğun 12 yaşından küçük olması halinde 8 yıl olan basit cinsel istismar suçunun alt sınırının 10 yıldan, 3 yıl olan sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçunun alt sınırının ise 5 yıldan az olamayacağını belirtmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında cinsel istismar suçunun nitelikli hali tarif edilmektedir. Buna göre cinsel istismar suçunun 18 yaşından küçük bir çocuğun vücuduna organ ve sair cisim sokulmak suretiyle işlenmesi halinde faile verilecek ceza 16 yıldan, mağdurun 12 yaşını tamamlamamış olması halinde ise 18 yıldan az olamaz. Maddede ifade edilen ve vücuda sokulması halinde suçun nitelikli haline sebep olacak olan organ cinsel bir uzuv olmak zorunda değildir, söz gelimi parmak ve benzeri bir organın kullanılması da herhangi bir cisim gibi suçun nitelikli halinin oluşmasına yeterli olacaktır. Organ sokma eylemi bizzat fail tarafından yapılabileceği gibi 3. bir kişinin veya bizzat mağdurun araç olarak kullanılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Kanunda herhangi bir sınırlamadan bahsedilmemekle birlikte, suçun nitelikli halinden bahsedebilmek için vücuda sokulan organ ya da cismin (somut olayda aksi ispatlanmadığı sürece)sadece oral, anal veya vajinal bölgelerden mümkün olabileceğini kabul etmek gerekir. Vücuda penetre eden cisim ya da organın ne oranda girdiğinin bir önemi yoktur, organ ya da cisimle fiili işleyen kişinin erkek ya da kadın olması da yapılacak soruşturma, kovuşturma ve hükmedilecek cezada önem arz etmeyecektir.

Çocuğun cinsel istismarı suçunda en fazla karıştırılan husus mağdurun yaşıdır. Maddenin ikinci fıkrasında 15 yaş ifadesi yer aldığı için zaman zaman kafa karışıklığına yol açabilmektedir, ancak belirtilen yaş rıza için iradesine serbesti tanınan çocukları ifade etmek için kullanılmıştır. Hukukumuzda 18 yaşını doldurmayan her birey çocuktur ve kendilerine karşı cinsel dürtülerle işlenecek eylemler cinsel istismar suçunu oluşturur, ancak 15-18 yaş aralığında olan çocukların bu konudaki iradelerine serbesti tanınır ve rızalarının sabit olması halinde cinsel istismar suçu oluşmaz(Bu hususta aşağıda yer alan 104. maddenin açıklamasına ayrıca bakınız). 15 Yaş altında olan çocuklar için ise irade serbestisinden hiçbir şekilde söz edilemez ve rızanın var olduğuna dair sunulan tüm deliller de hukuken yok hükmündedir.

Cinsel istismar suçu aşağıda belirtilen hallerde işlenmesi durumunda yukarıda ifade edilen ceza miktarları yarı oranında arttırılır. Bu haller;

Birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi,
İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi,
Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından işlenmesi,
Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenmesi,
Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi.

(Reşit Olmayanla Cinsel İlişki) Madde 104

Çocukların Cinsel İstismarı (m.103) konusunda ifade edildiği üzere hukukumuzda 18 yaşını doldurmamış her birey çocuk kabul edilmekle birlikte 15-18 yaş aralığında bulunan çocuklara cinsel ilişkiye girme konusunda irade serbestisi tanınmıştır. Bu nedenle cinsel ilişkiye girme konusunda rızası açık ve tereddüde yer vermeyecek netlikte olan 15-18 yaş aralığındaki çocuklar cinsel istismar suçunun mağduru olmazlar. Ancak rızanın varlığı işlenen fiili tek başına suç olmaktan çıkarmaya yetmemekte, velisinin şikayeti üzerine 15-18 yaş aralığında olan çocukla cinsel ilişkiye giren kişiye reşit olmayanla cinsel ilişkiye girme suçu sebebiyle 2-5 yıl hapis cezası verilmektedir. Velinin şikayet hakkı süresi genel hükümlere tabi olduğu için 6 ay olarak kabul edilmektedir.

104. Maddenin 2. fıkrasında ise cinsel ilişkinin, aralarında evlenme yasağı bulunan kişiler arasında yaşanması halinde cezanın 10-15 yıl arasında olacağı ve suç takibinin şikayete bağlı olmayacağı vurgulanmaktadır. Medeni Kanun’a göre evlenme yasağı olan kişiler 3. Dereceye kadar olan kan hısımlarıdır, bu da anne-baba, büyük anne, büyük baba, kardeş, amca, teyze, dayı, hala ve 15-18 yaş aralığında çocuklar arasında meydana gelebilecek cinsel ilişkinin takibi şikayete bağlı olmaksızın soruşturmaya konu olacağını ve bu durumda ceza miktarının artacağı anlamı taşımaktadır. Maddenin 3. Fıkrası, aralarında evlatlık ya da koruyucu aile ilişkisi bulunan 15-18 yaş aralığındaki çocuklarla yetişkinlerin yaşayacakları cinsel ilişki için de 2. Fıkraya atıfta bulunarak suçun cezasının 10-15 yıl olduğunu ve takibin şikayete bağlı olmayacağını ifade etmektedir.

15-18 Yaş aralığında bulunan çocuklara (yukarıda sayılan)istisnai haller dışında irade serbestisi tanındığı için yargılama sırasında beyanları dikkatle alınacak, beyanlarının doğruluğu, tutarlılığı ve güvenilirliği uzman pedagoglar aracılığıyla tespit edilecek ve özgür iradelerinin tam olarak ifade edilip edilmediğinin üzerinde titizlikle durulacaktır. Bu hususta özgür iradelerini sakatlayan cebir ve tehdit benzeri dış etkenler olabileceği gibi çocukların hileye maruz kalması da söz konusu olabilir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre “seninle evleneceğim”, “birlikte mutlu olacağız”, “seni seviyorum” benzeri telkin ve sözler 15-18 yaş aralığındaki çocukların iradelerini sakatlamaya yeterli nitelikte hile olarak değerlendirilmektedir.

Yukarıda ifade edildiği üzere 15 yaşın çok önemli bir sınır olması sebebiyle mağdurun cinsel ilişki sırasındaki yaşının tespiti hayati önem arz etmektedir. Bunun için doğum tarihi konusunda netlik olmayana mağdurun kemik yaşının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu’ndan rapor temin edilecektir. Kanunda 15 yaşla ifade edilen 15 yaşa girilmiş olması değil, 15 yaşın tamamlanmış(ikmal edilmiş) olmasıdır.

(Cinsel Taciz) Madde 105

Cinsel taciz suçu özet olarak mağdurun vücuduna temas etmemek suretiyle cinsel saiklerle taciz edilmesidir, bu da çoğunlukla söz ve temas barındırmayan hareketlerle meydana gelmektedir. Cinsel bir saik güdülmesi suçun oluşması için gerekli şartlardan biridir, bunun olmaması halinde hakaret, tehdit ya da kişilerin huzur ve sükununu bozmak gibi suçlar gündeme gelebilecektir. Mağdurun vücuduna temas halinde ise eylemin ağırlığına göre 102. maddede ifade edilen cinsel saldırı suçundan bahsedilebilecektir. Suçun cezası 3 ay-2 yıl aralığında olup, mağdurun çocuk olması halinde bu aralık 6 ay ile 3 yıl arasında olacaktır. Kanunda sayılan nitelikli hallerin var olması durumunda ise alt sınır 1 yıldan az olamayacaktır.

Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlarda Güvenlik Tedbirleri(Tutuklama)

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar için belirlenen cezaların (bir önceki)765 sayılı TCK’ya göre daha fazla olduğunu söylemek mümkündür. Ancak aradaki fark ceza miktarlarından ibaret olmayıp, uygulanan güvenlik tedbirleri için de geçerlidir. Aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 100/3 maddesinde ifade edilen Katalog Suçlar koruma tedbirlerinin(en başta tutuklama) uygulanacağı sınırlı sayıda suçu ifade etmektedir. Sayılan bu suçlar arasında cinsel saldırı(TCK m. 102) ve çocuğun cinsel istismarı(TCK m. 103) yer almakta ve sulh ceza hakimlikleri tarafından soruşturma safhasında tutuklama kararı verilebilmektedir.

Kabul etmek gerekir ki 5237 sayılı yürürlükteki Türk Ceza Kanunu zihniyet olarak 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu’nun çok önünde ve çağın gerekliliklerine uyum sağlar niteliktedir, nitekim mülga kanunda tecavüz suçunu işleyen faille mağdurun evlenmesi halinde davanın düşmesine karar verilmesi gibi bugünün koşullarında kabulü mümkün olmayan, suiistimale son derece açık uygulamalar yer almaktaydı. Yürürlükteki Türk Ceza Kanunu bu konudaki tüm eleştirilere cevap niteliğinde hazırlanmış ve toplumun güncel ihtiyaçlarına çok büyük ölçüde cevap vermeyi başarmıştır.

Bununla birlikte, kanunun yürürlüğe girdiği dönem Yargıtay tarafından salt mağdurların beyanları esas alınarak hükmedilen mahkumiyet kararları hukuk çevrelerinde adil yargılanma ilkesinin ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği yönünde çeşitli eleştirilere konu olmuştur. Günümüzde mağdurun beyanının esas olması, soruşturma safhasında ve özellikle koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında önem arz etmekte ancak mahkumiyet kararının verilmesi için tek başına yeterli görülmemektedir. Yargıtay’ın güncel uygulamalarında mağdurun kişilik özellikleri, ruh sağlığı, faille aralarında menfaat ilişkisi var olup olmadığı, herhangi bir husumet yaşayıp yaşamadıkları gibi birçok etmen toplanan delillerle birlikte değerlendirildikten sonra hüküm kurulmaktadır. Kanaatimizce suiistimalin önüne geçilmesi ve adil yargılanma ilkesinin uygulanması adına doğru olan da budur.

765 Sayılı (Mülga) Ceza Kanunu İle Yürürlükte Olan 5237 Sayılı Tck Uygulama Farklılıklarına İlişkin Medyatik Bir Örnek

1990’Lı yılların ortalarında, ailesiyle birlikte Türkiye’ye tatil amacıyla gelen 13 yaşındaki İngiltere vatandaşı olan kız çocuğu ile 18 yaşında olan Kahramanmaraşlı Türk gencinin aşk hikayesini hatırlayanlar olabilir. Tatil sırasında tanışan 13 yaşındaki İngiliz kız çocuğu ile 18 yaşındaki Türk genci birlikte Kahramanmaraş’a hareket etmiş ve İngiliz ailenin kızlarını almak için sarf ettikleri yoğun çabaya rağmen geri dönmemişlerdi. Daha sonra İngiliz kız çocuğunun hamile olduğu ortaya çıktı, hatta doğum da yaptı. Ancak yaşı evlilik için yeterli olmadığı için imam nikahıyla evlenmek durumunda kaldı. Ana haber bültenlerine haftalarca konu olan, akşamları Kahramanmaraş’a canlı bağlantıların yapıldığı o dönem, en çok izlenen televizyon kanallarının birinde bir de dizisi yapıldı bu aşk hikayesinin. Yaşananlar medya tarafından normalleştirilmesinin de ötesinde bir şöhret aracı haline getirilmiş, belki de kimilerini özendirmeye başlamıştı. 13 Yaşındaki İngiliz kız çocuğu ülkesine döndükten sonra Kahramanmaraşlı genç hakkında dava açıldı ve basına yansıdığı kadarıyla sadece 28 günlük bir hapis cezasına çarptırıldı. Ve yine basına yansıdığı kadarıyla bu cezanın da önemli bölümü resmi nikah yapılmaksızın imam nikahı kıyıldığı içindi. Peki Kahramanmaraşlı 18 yaşındaki gencin, 15 yaşından küçük bir çocukla cinsel ilişkiye girdiği hamilelik sebebiyle sabit olmasına rağmen, bu kadar düşük ‘maliyetle’ atlattığı olaylar bugün yaşansa sonuç ne olurdu? Okuyucular için bu sorunun cevabını aşağıda paylaştım(kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna ilişkin ceza konu dışında olduğu için burada yer verilmemiştir);

TCK 103/2 Nitelikli cinsel istismar alt sınır 16 yıl hapis cezası

TCK 43/1 Zincirleme suç ¼’ten ¾’e kadar arttırım 20 ila 28 yıl hapis cezası (Aynı kişiye karşı, aynı suçun farklı zamanlarda işlenmesi sebebiyle)

Ve kuvvetle muhtemel yargılama boyunca tutukluluk halinin devamı.